SENTENCIA TJUE A FAVOR DEL CONSUMIDOR FRENTE A CONSTRUCTORAS Y PROMOTORAS

El TJUE ha dictado una sentencia de fecha 16 de enero de 2014, asunto C-226/2012 (Constructora Principado), según la cual, y respecto al concepto del “desequilibrio importante” al que se refiere el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 (sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, no se requiere que los costes puestos a cargo del consumidor tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe total de la operación de que se trate, sino que basta con que se produzca una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales; como puede ser imponer comprador el pago del IMIVBNU o del alta individualizada en los distintos suministros tales como agua, gas, energía eléctrica.

La Audiencia Provincial de Oviedo planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

“Ante una cláusula contractual por la que se repercuta al consumidor el pago de una cantidad cuyo abono corresponde por ley al profesional, ¿el desequilibrio al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva […], debe interpretarse en el sentido de que se produce por el solo hecho de repercutir al consumidor una obligación de pago que corresponde por ley al profesional?, o el hecho de que la Directiva exija que el desequilibrio sea importante ¿supone que se requiere además una repercusión económica significativa para el consumidor en relación con el importe total de la operación?”

EL TJUE resuelve dicha cuestión prejudicial entre sus párrafos 21 a 30 del siguiente modo:

21. A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, apartado 40) (...).

25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, apartado 44).

26. En relación específica con la primera obligación impuesta al consumidor por la estipulación decimotercera del contrato, a saber, el pago del impuesto de plusvalía, de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia se deduce que esa obligación tiene como efecto transferir al consumidor, en su calidad de adquirente, una deuda fiscal que, según la legislación nacional aplicable, incumbe al profesional, en su calidad de vendedor y como beneficiario de la ventaja económica sujeta a gravamen, a saber, la plusvalía realizada por el incremento de valor del inmueble vendido. De esa forma, parece ser que, mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía (...).

28. En lo que atañe a la segunda obligación impuesta al consumidor por la estipulación decimotercera del contrato, a saber, el pago de las cantidades correspondientes a los gastos por alta individualizada en los distintos suministros tales como agua, gas, energía eléctrica y alcantarillado, corresponde al tribunal remitente verificar si aquéllas incluyen los gastos de conexión a instalaciones generales indispensables para asegurar la habitabilidad de una vivienda, gastos que, conforme a las normas nacionales aplicables, estarían a cargo del vendedor en virtud de su obligación contractual de entregar una vivienda conforme con su destino, esto es, en estado de habitabilidad (...).

29. Es preciso añadir que la mención en la estipulación decimotercera del contrato de que la asunción por el comprador del impuesto de plusvalía se ha tenido en cuenta al determinar el precio de venta no puede por sí sola constituir la prueba de una contrapartida de la que se haya beneficiado el comprador. En efecto, para garantizar la eficacia del control de las cláusulas abusivas, la prueba de una reducción del precio como contrapartida de la aceptación por el consumidor de obligaciones adicionales no puede aportarse mediante la inclusión por el profesional de una mera afirmación a ese efecto en una cláusula contractual que no haya sido negociada individualmente.

30. Por las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

La existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Incumbe al tribunal remitente, para apreciar la posible existencia de un desequilibrio importante, tener en cuenta la naturaleza del bien o del servicio que sea objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración de ese contrato, así como todas las demás cláusulas de éste.

Fuente: www.noticiasjuridicas.com

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO A FAVOR DEL CONSUMIDOR EN PARTICIPACIONES PREFERENTES

A medida que avanza el tiempo se van produciendo novedades en materia de participaciones preferentes, pues los pleitos al respecto van llegando al Tribunal Supremo, que se pronuncia sobre ello y traza las líneas maestras que deben seguir los Tribunales inferiores en sus futuras Sentencias; es decir, sientan Jurisprudencia como fuente del Derecho y, por tanto, de obligado cumplimiento.

Así, el TS advierte que las preferentes son productos "complejos y de alto riesgo" y que la entidad debe explicarlas y hacerlas entender "activamente" a los posibles compradores, siempre y cuando, además, realmente el producto resulte coherente con su perfil, experiencia inversora, objetivos de inversión, capacidad financiera y preferencias. En tales casos, la información tendrá que ser "transparente y de fácil comprensión, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" y, de manera "muy especial", cuando se trate de activos expuestos a tantas eventualidades e incluso pérdidas como las referidas preferentes.
El cliente debe conocer "con precisión" los efectos de la operación que suscribe, para lo cual tanto la entidad en general como sus profesionales en particular deben "asegurarse" de que los posibles riesgos de la misma "han sido entendidos", sin que quepan "vaguedades" ni "fórmulas predispuestas" en la información que se le facilite, ni tampoco una "mera disponibilidad" de responder a las preguntas que aquel pueda hacer. Tienen que "observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios".

Dichas circunstancias tienen que verse garantizadas en su totalidad e incluso con independencia de la formación de los preferentistas o su edad, rechazando la presunción de que alguien asesorado, joven o con formación universitaria realmente conoce el producto y quiso contratarlo.

Os dejamos un enlace a la Sentencia.

http://s01.s3c.es/imag/doc/2013-05-31/Sentencia-BBVA-Preferentes-Lehman.pdf

COMBUSTINGAS. ACTIVIDAD DE LA EMPRESA Y ACTUACIONES POSIBLES.

En las últimas semanas hemos estado recopilando información y estudiando la posibilidad de ejercitar acciones judiciales contra la empresa COMBUSTINGAS S.L. El nacimiento de esta iniciativa viene de la mano de Pedro Muñoz, administrador del blog http://denuncias-quejas-estafas.blogspot.com.es/; web con la que colaboramos aportando orientación legal para consumidores y usuarios indefensos ante cualquier abuso o actividad ilegal de alguna de las empresas que operan en el tráfico utilizando métodos cuestionables desde el punto de vista jurídico. La presunta actividad ilícita de COMBUSTINGAS S.L. consiste, a rasgos generales, en lo siguiente:

- Colocan un cartel en los portales de los edificios o locales comerciales en los que se puede leer "GAS NATURAL ENERGÍA", en un tipo de letra mayor que el loco de la empresa COMBUSTINGAS S.L. Pese a no manifestarlo expresamente, se induce de ese modo al consumidor a pensar erróneamente que se trata de una empresa subcontratada por Gas Natural.

- El cartel contiene asimismo un teléfono, de la propia empresa, que confirma si el consumidor llama que es obligatorio pasar una revisión basada en una "nueva" normativa que sin embargo tiene ya más de 5 años de antigüedad; en concreto el RD 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los edificios. Probablemente la verdadera empresa suministradora ya haya cobrado o esté cobrando en la factura de consumo del usuario un extra desde hace años con fundamento en el citado RD.

- Operarios de la empresa se persona en los domicilios de los usuarios y proceden a revisar o simular revisión de la instalación. Cobran al usuario entre 70 y 100 euros. En ocasiones, si se les solicita, emiten una factura pero no un certificado que acredite la idoneidad de la revisión. No están habilitados para ello.

- Finalmente, ofrecen una segunda revisión gratuita para el siguiente año, manifestando que, si se quiere disfrutar de ella, se deben firmar unos documentos que son en realidad un contrato de mantenimiento anual con la empresa que vinculará al usuario con la misma en los sucesivos años y que, con causa en dicho contrato, obligará al usuario a seguir pagando.

La actividad de dicha empresa, de tener lugar tal y como se describe por los usuarios, podría ser constitutiva de un delito de estafa del que podrían, en su caso, resultar responsables civil y penalmente las personas físicas que la sustentan, con penas que podrían alcanzar hasta los 4 años de prisión. El problema es que, como las denuncias al respecto se están realizando individualmente por cada usuario y, para cada uno de ellos, la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros, la conducta se está calificando por los Juzgados como falta y no como delito, por lo que no se generan antecedentes penales para sus responsables y, consecuentemente, no se impide la continuación de su actividad.

Con fundamento en lo anterior, el Despacho de Abogados Doce Tablas está preparando acciones judiciales contra COMBUSTINGAS S.L. en nombre de un numeroso grupo de afectados. La finalidad es considerar que el perjuicio sufrido por los afectados es consecuencia de una auténtica organización empresarial tendente a tal fin y, en su caso, superar los 400 euros que permitan que la actividad pueda ser considerada delito (o delito continuado) y eso genere, por lo menos, la apertura de unas diligencias previas que permitan la instrucción penal de un asunto tan importante para tantas personas.

La reunión de usuarios afectados previa a la interposición de la querella criminal se está realizando a través del blog que creó la iniciativa www.denuncias-quejas-estafas.blogspot.com; en este momento ya figuran inscritos más de 40 afectados. Si ustedes también lo son o conocen a alguien que lo sea, con independencia de que posteriormente quieran o no participar en la acción judicial colectiva, tienen las siguientes opciones para que elijan la que mejor les parezca:

- Inscribirse en el listado que encontrarán al entrar en el blog mencionado.

- Manifestarlo en nuestro facebook, en el siguiente enlace Facebook Doce Tablas

- Decírnoslo por e-mail a secretariado@docetablas.es

Esperamos poder ayudarles.

Un saludo.

PREFERENTES Y SUBORDINADAS: NOVEDADES Y CONSECUENCIAS

En materia de preferentes y subordinadas han sucedido una serie de acontecimientos que provocan determinadas consecuencias. A efectos sistemáticos y para que quede claro el esquema de todo ello, lo que ha sucedido es:

1. Las solicitudes de Arbitraje cursadas antes del verano, como ya advertimos desde nuestro Despacho, no han satisfecho, salvo casos excepcionales, los intereses de los consumidores. Muchas no han sido estimadas y, cuando lo son, proponen a los consumidores la firma de un convenio que incluye nuevas quitas basadas en intereses que cobraron. La finalidad de las entidades con el Arbitraje no era ayudar al ahorrador, sino evitarse demandas.
2. Han visto la luz documentos internos de Caja Madrid en los que se demuestra que esta entidad trazó todo un plan de comercialización de dichos productos porque eran "vitales para la entidad", no interesantes para los consumidores. En dichos documentos se arenga e incentiva a sus comerciales a vender los productos transmitiéndoles además, para que convenzan a sus clientes, que la entidad tiene un mercado secundario propio que permite la venta del producto en 7 días, recuperando toda liquidez para el ahorrador; recordemos que, conceptualmente, el vencimiento de toda preferente es PERPETUO y así se firmaba en los contratos.
3. Ha visto la luz un informe de la CNMV del año 2010 que da cuenta de hasta 7 irregularidades graves en la venta de participaciones preferentes a clientes de Caja Madrid. Dichas irregularidades tienen que ver con la falta de información, el no adecuado perfil de cliente al que conscientemente fueron vendidas, la falta de explicación o la explicación mendaz sobre la naturaleza o características del producto o el uso de test sin garantía alguna.
4. Según los últimos datos conocidos, tienen resultado exitoso el 89% de las demandas civiles que se interponen en esta materia. Salvo casos excepcionales, el 11% que no prospera, lo hace por razones muy concretas y no suelen suponer una condena en costas.

Las consecuencias derivadas de lo anterior son:

1. Que en sede de los procedimientos civiles ya iniciados o por iniciar contra ésta y otras entidades, podamos pedir al juzgado que libre oficio a la CNMV para que aporte al proceso cualquier informe, comunicación o documentación que hubiera remitido a la entidad a la que estemos demandando. La CNMV se verá obligada a aportar esos informes y comunicaciones y eso, en nuestro caso concreto, multiplicará más si cabe nuestras posibilidades de éxito. En el caso de que la entidad demandada sea Caja Madrid no haría falta ni esa solicitud, podríamos aportarlos nosotros al proceso puesto que son públicos.
2. Se abre la vía de la jurisdicción penal. Con las debidas reservas y remitiéndonos en todo caso al análisis detallado de cada supuesto particular, las nuevas averiguaciones podrían dar lugar al planteamiento de querellas criminales por delito de estafa contra las entidades y sus responsables. Las ventajas de ejercitar una acción penal son las siguientes:
a) No impide el ejercicio de una posterior demanda civil en el caso de que el Juez archive la causa por no ver indicios de criminalidad, con lo que no perdemos derecho a la acción civil y podríamos ejercitar ambas.
b) De todo delito nace una responsabilidad penal (la pena) frente al Estado, y una responsabilidad civil (la indemnización) frente al particular. En la jurisdicción penal se conocen y puede lograrse la declaración de las dos en un mismo proceso.
c) Se logra una mayor conciencia social del problema y se genera un mayor temor en la entidad querellada, que ya no sólo se estará enfrentando a una reclamación económica privada del consumidor (proceso civil), sino a una imputación de responsabilidad criminal que sumamos a la reclamación civil y de la que pueden derivarse penas de prisión que sin duda pueden ejercer una fuerte presión para que sus responsables se "afanen" en resolver la situación del consumidor.

Además, en la mayoría de casos, los consumidores pueden vender las acciones que han logrado a través del canje obligatorio que tuvo lugar en verano y de ese modo obtener, al menos, cierta liquidez, a la espera de la reclamación por la diferencia, sea en vía civil o penal, aunque recomendamos llevar a cabo esta operación consultando con un Despacho que les asesore adecuadamente.

Ahora más que nunca, desde Doce Tablas, NO recomendamos la aceptación de convenio de arbitraje que suponga pérdidas sustanciales respecto a la inversión inicial y, en todo caso, aconsejamos someter la firma de ese convenio, en caso de que sea favorable sus intereses, al consejo de un profesional.

Para cualquier información adicional gratuita:
E-mail: secretariado@docetablas.es
Tel: 965855605
https://www.facebook.com/pages/Despacho-de-Abogados-Doce-Tablas/303067896470673

PREFERENTES Y SUBORDINADAS: LA MENTIRA DEL "INVERSOR DE MEDIANA EDAD"

Se ha extendido, sin fundamento y probablemente con origen en las propias entidades financieras, el argumento mendaz de que sólo pueden ganar un juicio de preferentes aquellas personas que tengan una avanzada edad, un nivel de estudios básico y durante toda su vida no hayan tenido más que productos bancarios conservadores comolibretas de ahorro y planes de pensiones.

Como Despacho, no nos hemos cansado de repetir a nuestros clientes que eso no es cierto. Tener formación académica, haber realizado inversiones de riesgo en el pasado o ser persona de mediana edad no garantiza entender el funcionamiento, naturaleza y concepto jurídico de las participaciones preferentes. Y eso es lo realmente importante: si se entendió o no el producto o, más todavía, si empleando una diligencia normal se podría haber entendido. Así, las claves para ganar un juicio de preferentes y obligaciones subordinadas son:

1. Que la entidad explicase al consumidor lo que estaba firmando.
2. Que se asegurase de ello a través de los test adecuados que calificasen sin duda el perfil del inversor. Los test que se realizaron en todas las entidades, de 5 preguntas, no son adecuados ni suficientes para ello según reiterados informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
3. Que el consumidor, con independencia de su edad, formación e inversiones, conozca el producto, sepa cómo funciona (vencimiento perpetuo, riesgo elevado y no cotización en bolsa) y lo acepte.

Afortunadamente, poco a poco y a medida que se resuelven juicios se abre paso la jurisprudencia que determina esta línea y que está provocando que los consumidores ganen un porcentaje superior al 90% de los juicios sobre participaciones preferentes que se tramitan en los Juzgados.

Para cualquier información adicional gratuita:
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PARTICIPACIONES PREFERENTES #lopreferenteesSUdinero

Las participaciones preferentes son productos financieros a mitad de camino entre los depósitos y las acciones. No son depósitos porque su vencimiento es perpetuo, es decir, no tienen una fecha de vencimiento cierta, y no son acciones porque a través de ellas no se adquieren participaciones sociales de una entidad, esto es, en realidad, no se compra nada. En lenguaje llano podríamos decir que consisten en una inversión de dinero en una empresa o entidad que no se sabe cuándo se recuperará y que, sin embargo, no da derecho a una cosa distinta de, precisamente, recuperarla y cobrar intereses.

El motivo de su adquisición masiva se explica, desde el punto de vista del consumidor, en el engaño. Desde el punto de vista de las entidades y cajas de ahorros, en su alta rentabilidad.

Así, estos productos financieros se vendieron mediante engaño a inversores conservadores (en su mayoría personas mayores de 50 años con escasa o inexistente instrucción financiera) que, tras años de pertenencia a su entidad, se fiaron de lo que ésta les ofrecía. El producto se presentaba por las entidades como una inversión segura similar a un plazo fijo de gran rentabilidad y recuperable con suma facilidad.

En efecto, inicialmente, las participaciones preferentes ofrecían una alta rentabilidad, al depender directamente del Euribor (su rentabilidad era, para que se entienda, por ejemplo Euribor + 1%), índice variable que estuvo situado por encima del 3% desde el año 2006 y alcanzó máximos de casi 5,5% entre 2008 y 2009. Sin embargo, tenían algunos riesgos que jamás se notificaban a los inversores:

1. No se hallaban protegidas por el Fondo de Garantía de Depósitos, como sí sucede, por ejemplo, con los depósitos a plazo fijo, de manera que si el Banco quiebra (y la realidad nos demuestra todos los días que eso es posible) el inversor no recupera su dinero.

2. La entidad se reservaba el derecho a suspender las participaciones (pagando el valor que tuvieran en ese momento, siempre muy inferior). Lo que supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, algo prohibido por el Código Civil.

Y, además, las dos características que las convierten en ruinosas y de las que nunca se advertía a los inversores:

3. El capital no está garantizado, por lo que una vez que se quiere recuperar la inversión, hay que ponerlas a la venta.

4. Su liquidez es baja. Porque, como hemos dicho, no suponen la adquisición de ninguna parte en propiedad de empresas que cotizan en bolsa y además, no tienen una fecha de vencimiento. Es decir, no se ponen a la venta en un mercado de acciones (que por su propio dinamismo garantiza operaciones continuas e inmediatas) sino que debe buscarse y encontrarse un comprador (otro inversor privado) que quiera adquirir en concreto la preferente del inversor inicial.

Así, si unimos las piezas, alumbramos el drama. Con la caída del Euribor (en la actualidad al 0,5%) las preferentes, que dependen de ese índice variable, apenas pagan intereses entre el 1 y el 2%. Teniendo en cuenta lo que hemos expuesto y que un depósito a plazo fijo (posiblemente el producto más conservador que existe desde el punto de vista de la inversión privada) paga intereses al 3 o 3,5%, las preguntas son ¿quién va a comprar ahora la participación preferente en la que tenemos invertidos, en muchos casos, los ahorros de toda una vida? Nadie. ¿Tenemos la propiedad de algo? No. ¿Algún organismo o entidad nos garantiza recuperar nuestra inversión en un plazo determinado? No.

Por lo general, las entidades y cajas de ahorros que vendieron participaciones preferentes engañaron al consumidor sobre las características de un producto que el consumidor, de haberlas conocido, no habría contratado. Esa es la clave de una reclamación extrajudicial o judicial contra esas entidades. Reclamación que cuenta en la actualidad con grandes posibilidades de éxito.

Desde el próximo 20 de marzo el Despacho de Abogados Doce Tablas proporcionará a todo aquel afectado por las participaciones preferentes de Bancos y Cajas de Ahorros asistencia jurídica integral con la finalidad de recuperar el dinero que invirtieron engañados a través de la iniciativa privada #lopreferenteesSUdinero.

Twitter: @Doce_Tablas #lopreferenteesSUdinero

Facebook: http://www.facebook.com/pages/Despacho-de-Abogados-Doce-Tablas/303067896470673

Información particularizada en: secretariado@docetablas.es o en el teléfono 965855605.